Dans les systèmes juridiques issus du droit romain, la gestion du corps relève naturellement (ainsi qu'en bien d'autres société) du prêtre et du médecin. La question est de savoir pourquoi le juriste s'est désintéressé du corps et pourquoi celui-ci est devenu, dans la deuxième moitié du XXe siècle, un objet de préoccupation majeur, au point d'entrer, en 1994, dans un Code civil qui, pendant près de deux siècles, ne s'en était pas préoccupé.
Pour aborder un tel sujet, il faut d'abord bien s'entendre sur la notion de personne, car plus le juriste s'interroge sur le corps, plus il pose la question de la personne. Le droit romain est allé chercher dans le vocabulaire théâtral le mot persona, qui désignait à l'origine le masque de l'acteur, et l'a utilisé pour désigner l'être humain (même l'esclave) en tant qu'intervenant sur la scène juridique. Par la suite, le vocable en est venu à désigner l'être humain, sans référence au théâtre de la vie juridique, et même les êtres divins (les trois personnes de la Trinité). Or, il faut, pour comprendre ce qui est ici en jeu, bien réaliser que le droit distingue la personne de l'être humain. En effet, la personne a une existence propre elle peut apparaître avant l'être humain (l'enfant conçu peut être considéré comme né) et disparaître avant ou après l'être humain (mort civile, régime de l'absence et de la disparition, survie dans le droit romain de la personne du défunt dont la succession n'a pas trouvé de titulaire). Ainsi, puisque tout être humain est représenté juridiquement par une personne et que cependant l'existence de la personne se distingue de celle de l'être humain, la relation entre les deux entités peut se formuler ainsi : la personne existe à l'occasion de l'existence de l'être humain.
Il était impossible que le corps apparaisse dans la perspective romaine. En effet, le Grand oeuvre du droit romain fut de reconstruire le monde, les choses et les êtres dans un monde sans matérialité qui était pourtant le monde de la vérité du droit. C'est ainsi que la cité a remplacé le cosmos, que les êtres humains sont devenus des personnes et que les choses ; en latin les res, sont devenues ces causae (à l'origine, dans les langues latines de mots tels « chose », « cosa », etc.) c'est-à-dire ce qui est en cause dans un rapport juridique ou dans une affaire judiciaire. Remplaçant la matérialité du cosmos et aussi celle de la ville, la cité a pu devenir un empire et elle survit toujours dans ce qu'on appelle l'Occident. Les personnes, dont on rappelle que l'origine sémantique est le masque de théâtre, sont les personnages juridiques d'un théâtre civique dont le rideau est censé ne jamais tomber
Le droit romain semble avoir rangé toutes les choses dans ses catégories, même celles qu'il n'appréhende pas (choses hors commerce). Toutes les choses ? Non, car il existe une exception majeure : le corps humain. L'individu étant représenté sur la scène du droit par l'abstraction de la personne, celle-ci fait disparaître son corps de la perspective juridique. Et la mort ne fait pas réapparaître juridiquement le corps, d'abord parce que, comme cela avait été fortement illustré dans l'Antigone de Sophocle, les rites funéraires de l'Antiquité ne relevaient pas de ces lois de la cité au sein desquelles Rome avait enchâssé le droit, mais de la normativité des lois de la maison (interface entre les lois de la nature et les lois de la cité contenant entre autres le droit), et ensuite parce que l'ensevelissement qui clôturait le rituel funéraire faisait de la tombe un lieu sacré (une res religiosa dans la catégorie des choses hors commerce de droit divin). Pour illustrer cette totale disparition du corps relevons que devenait une chose sacrée n'importe quelle parcelle de sol dans laquelle on avait enseveli n'importe quel corps humain (d'esclave aussi bien que d'empereur) alors que le cadavre n'était pas lui-même cité dans la catégorie des choses sacrées.
Il est un instrument permettant de mesurer très efficacement, à la fois, le déclin de l'ordre romain et la montée du Christianisme ; il s'agit du développement du culte des reliques. Lorsque Rome se révéla incapable de faire respecter la rigoureuse inviolabilité des sépultures qu'impliquait leur classement dans la catégorie des choses hors commerce au nom du droit divin, l'exhumation des restes sacrés devint l'un des phénomènes majeurs du monde chrétien de l'Antiquité tardive et du Moyen Age. Or, pourquoi un culte des reliques ? Très souvent pour obtenir une guérison. On voit ainsi s'opposer ou collaborer le prêtre et le médecin. Pour les religions, le corps, domicile de l'âme, est une chose essentielle, qu'il s'agisse de la brutaliser ou la soigner. Sans parler de la concurrence ou de la coopération dans la gestion du cadavre. Dans tous ces domaines essentiels pour la religion et la médecine, le droit fut longtemps absent. Deux facteurs le firent apparaître. D'abord le fait que la défense des libertés individuelles fit prendre de plus en plus en compte les choix de l'individu dans le traitement à réserver à ce qui sera son cadavre (crémation, don à la science, embaumement, cryogénisation, etc.). Surtout, il y eut le fait que dans la deuxième moitié du XXe siècle, les membres, tissus (dont le sang, un tissu liquide) et organes détachés du corps ne relevèrent plus systématiquement du funéraire : on entrait dans l'ère des transfusions, des greffes et des réimplantations. Détachés de cette abstraction de la personne qui les avaient jusque-là dissimulés, ces éléments du corps humain provoquaient le juriste et ils le provoquent toujours. Que sont-ils entre la catégorie des personnes et celle des choses ? Qu'a-t-on le droit d'en faire ?
L'approche historique du droit du corps, entre autres du fait des implications religieuses et sacrées (le sacré est le point de contact entre le naturel et le surnaturel, il concerne donc particulièrement le corps) laisse clairement entendre que le droit doit être continuellement confronté à une vision anthropologique. C'est ce qu'on retrouvera dans l'Archéologie de la bioéthique.

S'articulant sur les temps préhistoriques, l'Antiquité gréco-romaine de l'époque préchrétienne montre l'origine de la vie humaine sous l'apparence d'un principe féminin, source de toute vie, maîtrisant sa fécondité et exerçant son pouvoir social par la séduction qu'elle produit à la fois comme mère et amante, voire comme mère-amante. Cette formidable puissance est, dès avant l'époque historique, contrariée par une mise en scène qui affiche la prétention masculine d'être maître dans sa maison et qui censure un pouvoir féminin que le secret de domestique dissimule. En d'autres termes, le pouvoir masculin dans la cité et le monopole du savoir utile à la vie civique est une réalité sociale, mais qui est la conséquence d'une mise en scène du pouvoir masculin dans la maison.
En fait, l'Antiquité préchrétienne, en s'en tenant aux mises en scènes qui construisaient un pouvoir des mâles se prétendant "de vie et de mort", dissimulait la réalité du pouvoir biologique de la femme qui, dissimulé par le secret dans le secret (le secret des femmes dans le secret dans la maison), laissait aux femmes, malgré les prétentions de la médecine, un formidable pouvoir de décision tant en ce qui concernait la génétique et la naissance, mais aussi sur ce terrain de l'alimentation, très tôt reconnu comme ce qui contribuait à fabriquer l'homme physiquement et intellectuellement. La femme occupait donc une position stratégique, en détenant les recettes qui décidaient de la vie humaine avant la naissance (produits aphrodisiaques, contraceptifs et abortifs) et après (recettes alimentaire distinguant l'homme de l'animal, maîtrise de la thérapeutique domestique et, aussi, fabrication de poisons).
Outre le culte sans âge de la mère féconde et nourricière, et aussi la crainte de la femme empoisonneuse, l'aspect le plus spectaculaire du formidable pouvoir de la femme sur la vie humaine se repère dans le fait que la Bible ne fait allusion à l'avortement provoqué qu'une fois et que les passages du droit romain le concernant tiennent largement sur les doigts d'une seule main.
Ainsi, malgré la volonté affichée de réserver au patriarche le pouvoir de vie et de mort, l'Antiquité a laissé la femme maîtresse de la vie au sens biologique du terme. Et cela parce que la société civique des hommes créait une autre vie et des autres êtres dans le champ juridique.
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Pour ces deux éléments essentiels de la civilisation antique (maîtrise par la femme de la vie "biologique" dans la maison, et maîtrise par l'homme de la vie instituée dans la cité), la rencontre avec le Christianisme fut un bouleversement majeur qui porta comme fruit tardif, et plus encore que les progrès des sciences médicales et biologiques, l'actuelle fascination angoissée pour ce que l'on nomme la bioéthique.
Ce fut d'abord une entrée brutale, dans la vie sociale, de la vie au sens biologique plein, c'est-à-dire celui qui désigne nécessairement un prolongement surnaturel. La Bible faisait de la génétique (la génétique de la Genèse!) la question biologique fondamentale : la vie humaine avait une origine divine et, matérialisée dans le sang et le sperme, devait être transmise par l'action des mâles faisant des femmes des sanctuaires de la vie divine. En outre, le Christianisme avait fait de la communauté des fidèles un corps collectif dont la vitalité était entretenue par le sang du sacrifice (le Christ et les martyrs) et par la manducation collective d'un corps et d'un sang divins.
Dans ce contexte, la vie sexuelle devint une affaire publique, bientôt codifiée par une nouvelle normativité qu'on appellera un jour le droit canonique. Dans une tradition où le "Tu ne tueras pas" avait toujours comporté des exceptions, où la mort n'était qu'un passage vers une autre forme d'existence, et dans un contexte où se développait la mystique du martyre, la question de l'avortement, faisant désormais l'objet de débats publics, ne s'inscrivait pas sous la rubrique de l'homicide, mais sous celle de la faute sexuelle : l'avortement était pire que l'homicide parce que c'était l'un des aspects les plus graves de la faute sexuelle, celle qui avait trouvé sa forme la plus abominable dans le crime d'Onan : la perte du fluide vital. En d'autres termes, l'avortement était pire que le meurtre parce qu'il était proche du coït interrompu et de la masturbation.
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Encore fallait-il que la femme puisse être débusquée dans son secret domestique. Le développement médiéval de la direction de conscience par la confession en fut le moyen canonique, la criminalisation, au XVI siècle, de la dissimulation de grossesse en fut l'arme pénale (1500 femmes exécutées entre 1557 et 1789 pour le seul ressort du parlement de Paris). Mais l'essentiel se joua ailleurs, en une instance où l'avortement s'intégra à un ensemble de questions qui font l'actuelle bioéthique. Je veux parler de la légalité scientifique qui, dès le Moyen Age mit en place les structures de la Big Science et, parallèlement, dans les domaines de la génétique et de l'obstétrique, la domination des femmes par la loi des mâles.
Le Moyen Age fit de la science une affaire publique (origine de la Big Science), mais aussi un monde hiérarchisé et dominé par la théologie et par la philosophie naturaliste (même avant la redécouverte d'Aristote) et cela parce que, comme le dira si bien Hobbes, la nature est l'outil de Dieu. Dès lors, le juriste, sommé par le prêtre de faire allégeance à un droit naturel permettant d'approcher le droit divin, et devant aussi rendre des comptes à la nature (par exemple impossibilité d'établir une fiction de survie de plus de 120 ans), fut, en ce qui concerne la vie humaine, marginalisé par la confrontation directe du prêtre et du médecin. Cette marginalisation fut parfaitement illustrée par l'apparition d'un nouveau droit, le droit canonique, qui prit seul en charge tout ce qui touchait au corps humain, à la vie "biologique" et éternelle, sans oublier la vie sexuelle du couple.
Dans ce contexte, la question des manipulations génétiques et, en général, des limites dans le domaine des sciences de la vie fut posée dès le XIIe siècle, non par le fait d'un extraordinaire pouvoir prophétique, mais par la découverte de l'existence d'une science des démons. C'est pourquoi l'Eglise peut faire remonter à cette époque sa doctrine en matière de biologie : depuis le XIIe siècle, tout programme scientifique impliquant la transformation des êtres et la volonté de manipuler la vie est considérée par elle comme "une faute pire que le paganisme".
En outre, ce système de légalité scientifique, mis en place par l'Eglise médiévale et récupéré, à partir de la Renaissance, par les Etats modernes, conduisait nécessairement à une loi des mâles qui, finalement, produisit la bioéthique. Là où il y avait le pouvoir et les savoirs secrets des femmes, nous aurons désormais, outre la police des Etats modernes, la concurrence-collaboration du prêtre et du médecin. Et lorsque, au XIXe siècle, les médecins découvrirent qu'ils possédaient enfin, au moment de la naissance, ce qu'ils appelèrent eux-mêmes un "droit de vie et de mort", ils entamèrent à ce sujet un dialogue avec les milieux religieux, et découvrirent alors une normativité dont le juriste était exclu et qu'on appellera un jour la bioéthique.


Bibliographie

Ce cours s'inspirera largement de deux ouvrages :

Jean-Pierre Baud, L'affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Paris, Le Seuil, col. Des travaux, 1993.
Jean-Pierre Baud, Le droit de vie et de mort. Archéologie de la bioéthique, Paris, Aubier, col. Alto, 2001

La plupart des dossiers évoqués dans ces deux ouvrages ont été complétés par de nouveaux éléments dont il sera tenu compte.